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导语
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，实际施工人在一定条件下可向无合同关系的发包人主张权利。如果发包人与承包人双方约定有仲裁条款，实际施工人提起诉讼是否受发包人与承包人仲裁协议的约束？对此，我国司法实践并不一致。
规则一：实际施工人受发包人与承包人之间仲裁条款的约束
案号：最高人民法院（）民提字第号
裁判：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，即使认定付洋为实际施工人，其对中交二局享有的权利也限于龙航公司对中交二局享有的权利范围。鉴于付洋向中交二局主张权利具有代位请求的性质，付洋与中交二局之间的关系与龙航公司与中交二局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束。
案号：最高人民法院（）民一终字第号
裁判：熊某作为实际施工人，向发包人某盐化公司和承包人某建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊某与建设公司、建设公司与盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建设公司与盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围，一审法院受理熊某对盐化公司的起诉不当，应予驳回。
案号：最高人民法院（）民一终字第号
裁判：本案涉案工程系由祈福公司发包给广州分公司承包建设，广州分公司转包给肖正大，肖正大属于实际施工人，上诉人肖正大依上述规定作为涉案工程实际施工人向祈福公司提起诉讼。但祈福公司与三公司及广州分公司工程承包合同约定，就本案涉案工程发生争议，提交仲裁解决，且广州市仲裁委（）穗仲案字第号《裁决书》、（）穗仲案字第号《裁决书》对祈福公司与三公司及广州分公司的工程款结算事宜实际进行了裁决，上述仲裁委裁决事项，均由当地执行法院通过执行程序予以解决。上诉人肖正大与祈福公司有关工程款争议解决的方式，亦应受祈福公司与三公司及广州分公司建设工程合同仲裁条款的约束。
案号：最高人民法院（）民申号
裁判：本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。
规则二：实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁条款的约束
案号：最高人民法院（）民申字第号
裁判：实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
案号：最高人民法院（）民辖终14号
裁判：《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司，实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡中粮公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。
案号：安徽省高级人民法院（）皖民终号
裁判：实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。蒋玉国与中国十七冶建设集团有限公司和泗县中冶建设投资有限公司无明确的仲裁协议，中国十七冶集团有限公司与南昌市建筑工程集团有限公司签订合同约定的仲裁条款，在蒋玉国与南昌市建筑工程集团有限公司并无明确同意的情况下，根据合同相对性原则，不能约束作为非合同当事人的蒋玉国。
小结
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三规定的实际施工人直接向发包人提起诉讼是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，实际施工人对发包人主张权利，并非对承包人权利的承继，也并非权利代位。尤其是发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，发包人并不必然会承担责任。在发包人与承包人约定有仲裁条款的情况下，基于合同的相对性，因实际施工人并非建设工程施工合同的当事人，既无法依据该仲裁条款对发包人提起仲裁，也不应受该仲裁条款的约束。实际施工人仍可依据上述司法解释规定向发包人提起诉讼，法院可根据在案证据依法查明发包人欠付承包人的工程款数额（如发包人与承包人自认工程款欠付数额或范围，或者在双方将工程款纠纷提交仲裁的情况下，根据生效仲裁裁决的认定），而不宜直接审理发包人与承包人的工程价款纠纷。如果实际施工人根据发包人与承包人约定的仲裁条款提起仲裁，而发包人或承包人亦同意通过仲裁方式解决相关纠纷，此时也应补充达成仲裁协议，以免日后纷争。
作者简介：
戴萍
高级顾问
戴萍博士采安高级法律顾问。国际法学博士。专长于帮助客户处理国际和国内仲裁纠纷和诉讼纠纷，目前担任中国国际经济贸易仲裁委员会、上海仲裁委员会、南京仲裁委员会、沈阳仲裁委员会、营口仲裁委员会的仲裁员。